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新型冠狀病毒疫情是否構成不可抗力、承包人工期可否順延、如何索賠?

2020-02-13 406


       2020年春節,注定是一個不平凡的長假。當權威專家將新型冠狀病毒疫情定性為具有人傳人的傳播性疾病后,我國各級政府高度重視,全國各地一致行動,采取各種措施嚴防死守,重點疫區更是采取封城舉措,以此減少人員流動預防交叉感染。按照各級政府及行業主管部門的通知,各企業已相應推遲復工,各地政府及行業主管部門告知各企業不得早于2020年2月9日24時前復工的通知。如,上海市住房和城鄉建設管理委員會于2020年2月2日發布的《關于進一步加強建筑工地疫情防控措施的通知》。那么,因政府命令或不可抗力因素導致建設施工項目未按期開工可能遭受的損失,該工期可否順延、承包人如何依法索賠呢?

       一、本次新型冠狀病毒疫情致使建設施工項目停工,應認定為不可抗力或是情勢變更?

       不可抗力或情勢變更的認定標準不同,將產生不同的法律后果。因此,本次新型冠狀肺炎疫情的定性很關鍵。

       不可抗力、情勢變更的主要法律依據

       不可抗力的法律依據。我國關于不可抗力的相關規定主要來自《民法總則》、《民法通則》、《合同法》。其中,《民法總則》第一百八十條規定:因不可抗力不能履行民事義務的,不承擔民事責任。法律另有規定的,依照其規定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。《民法通則》第一百零七條規定:因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的,不承擔民事責任,法律另有規定的除外。《民法通則》第一百五十三條規定:本法所稱的“不可抗力”,是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。《合同法》第一百一十七條規定:因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外。《合同法》第一百一十八條規定:當事人一方因不可抗力不能履行合同的,應當及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,并應當在合理期限內提供證明。

關于情勢變更,其在現行法律法規中并未規定,而是出于《最高人民法院關于適用〈合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十六條規定:“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平的或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并根據案件的實際情況確定是否變更或者解除。”

       不可抗力、情勢變更的主要聯系和區別:

       聯系:不可抗力與情勢變更均是指合同成立以后發生了當事人訂立合時無法預見的重大變化。

       區別:不可抗力不僅指不可預見,還包括不能避免、不能克服的客觀情況。情勢變更主要指合同成立后發生來了合同訂立時無法預見的情況,其并非不可抗力,該情勢變更也不屬于商業風險的重大變化。

       不可抗力、情勢變更的法律效力

       因不可抗力不能履行民事義務的,根據不可抗力的影響程度,依法可以部分免除或全部免除法律責任。因情勢變更原因不能履行民事義務的,可以變更或解除合同。

       二、不可抗力的認定規則及審判實踐

       1. 在建設工程承包合同中對不可抗力進行明確約定

       根據民事合同意思自治原則,合同雙方可在合同中約定不可抗力條款,該不可抗力條款的約定方式通常是概括式列舉的方式。

    根據不可抗力的情形,該不可抗力包括但不限于自然災害、地震、臺風、水災、火災、戰爭、暴亂、流行病、政府行為、法律禁止履行有關義務、罷工、停工、停電、通訊失敗、聯網系統故障或失靈、非任何一方自身原因導致的技術系統異常事故等。

       若在合同中沒有約定相應的不可抗力條款或約定不明時,不可抗力條款可否排除適用?

       筆者認為,不可抗力可否直接適用,應根據具體合同具體分析。就本次新型冠狀病毒疫情而言,該不可抗力屬于法定免責事由,不能因為未作約定而排除適用。因本次新型冠狀病肺炎疫情,國家已依法啟動突發公共衛生事件一級響應機制,本次疫情已被官方定性為傳染病,屬于無法預見、不能克服、不可避免的情形,其符合不可抗力的認定因素。 因此,本次新型冠狀病毒疫情應認定為不可抗力事件。但是,筆者在此提醒,合同當事人還應積極履行關于不可抗力免責或延期的相關通知并附相應證明的義務。

       審判實踐中對不可抗力的認定

       《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》(法[2003]72號)中的觀點,根據該《通知》的規定,因政府及有關部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛,按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條、第一百一十八條之規定妥善處理。即,最高院明確了,因“非典”疫情導致合同不能履行或致使合同當事人根本不能履行的,即可視之為“不可抗力”。

       根據最高人民法院及地方各級人民法院對2003年“非典”疫情相關合同糾紛的裁判結果。疫情對于建設工程施工合同的影響主要系因政府發布停工停產指令而造成建設工程的工期延誤。筆者認為,其應屬于建設工程施工合同項下的“不可抗力”情形,建設單位應將建筑工程施工合同約定的工期予以順延,并免除施工方的延期違約責任。具體案例如,《浙江省嘉善縣人民法院民事判決書》 ((2004)善民一初字第402號)判決書中,認定“非典”疫情構成不可抗力因素,該判決認定:“非典”使各方面的工作在不同程度上受到了一定影響,本案亦不例外,在工程建設上,由于“非典”疫情影響被告采取了人員分散管理施工的辦法,造成了工期延期,是在情理之中,應屬“不可抗力”因素,不應承擔逾期交付的違約責任。

       三、承包人向發包人索賠前,承包人應及時向發包人發出因不可抗力致使工期延誤的通知并附相關證明。

       《合同法》第一百一十八條規定:當事人一方因不可抗力不能履行合同的,應當及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,并應當在合理期限內提供證明。因此,雖然本次新型冠狀病毒疫情應為不可抗力,可能進一步導致工期順延或增加趕工費用、停工期間的人員工資等相關索賠事項。但是,作為承包人一方應及時向發包人發出通知并附工期延誤的相關證明材料。

       承包人應及時向發包人發出因不可抗力延誤工期的通知。

承包人履行通知義務不僅是通報有關情況和事由,更是向發包人告知本次疫情構成了法律意義上的不可抗力并說明須免除自身責任。

       因不可抗力的證明材料,通常是指因本次疫情,由國家層面或當地政府部門或行業主管部門就本次疫情發布的有關通知。具體如下:

在當前疫情肆虐期間,國務院、各級人民政府均下達了各類企業不得早于2020年2月9日24時前復工的相關通知,特殊保障用品行業除外。如,國務院辦公廳于2020年1月26日發布的《關于延長2020年春節假期的通知》(國辦發明電[2020]1號)規定,延長2020年春節假期至2月2日的通知。上海市人民政府2020年1月27日發布《關于本市延遲上海市企業復工和學校開學的通知》,明確規定:上海市區域內各類企業不早于2月9日24時前復工。

建筑施工行業亦是如此。如,上海市住房和城鄉建設管理委員會于2020年2月2日發布的《關于進一步加強建筑工地疫情防控措施的通知》。其強調:“認真落實《關于上海市防控新型冠狀病毒感染的肺炎疫情全面實施來滬人員健康篩查和重點人員隔離(留驗)工作的通知》(滬肺炎防空辦(2020)22號、《關于下發九個重點場所預防性消毒技術要點的通知》(滬疾控傳防[2020]32號)、《關于進一步做好建筑工地新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》(滬建辦綜[2020]2號)文件”等。

       承包人向發包人發送關于因不可抗力順延工期的通知,如《工程延期告知函》。

       參考格式如下:

       關于抗擊新型冠狀病毒疫情工程工期延誤告知函

某某公司:

       根據貴我雙方于某年某月某日簽訂的《某某合同》,我公司負責承建貴司某某工程。鑒于突發的新型冠狀病毒疫情,國務院和某某省(工程所在地)政府均已發布通知要求企事業單位延長春節假期,推遲復工。根據合同法有關不可抗力因素規定及各級政府要求,本公司抱歉的通知貴司,盡管本公司積極排除障礙,但為了遵守政府法令和保護貴我雙方員工健康,該工程將于春節后推遲復工。具體復工時間將結合疫情發展及政府通知等因素,我公司另行與貴司協商確定,該工程工期依法相應順延,貴我雙方均不構成違約。

特此函告,順頌商祺!

年  月  日

       四、承包人向發包人提請索賠的相關程序參照合同約定執行

承包人申請索賠的程序,具體合同有約定按照約定履行。例如,2013版《建設工程施工合同(示范文本)》第19.1款,承包人的索賠程序約定如下:

1.承包人應在知道或應當知道索賠事件發生后28天內,向監理人遞交索賠意向通知書,并說明索賠事件的理由。

2.承包人應在發出索賠意向通知書后28天內,向監理人正式遞交索賠報告,索賠報告應當詳細說明索賠理由以及要求追加的付款金額和(或)延長的工期,并附必要的記錄和證明材料。

3.索賠事件具有持續影響的,承包人應按照合理的事件間隔繼續遞交延續索賠通知,說明持續影響的情況及相關記錄,列出累計的追加付款金額和(或)工期延長天數。

4.在索賠事件影響結束后的28天內,承包人應向發包人遞交最終索賠報告,說明最終請求的追加付款金額和(或)延長的工期,并附相關記錄和證明材料。

       五、承包人與發包人之間的損失補償原則

       承包人與發包人之間如何承擔損失,按照雙方當事人具體合同約定執行。例如:2013版《建設工程施工合同(示范文本)》第17.3.3項約定,“不可抗力導致人員傷亡、財產損失、費用增加和(或)工期延誤等后果,由合同當事人按照以下原則承擔:(1)永久工程、已運至施工現場的材料和工程設備的損壞,以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產損失由發包人承擔;(2)承包人施工設備的損壞由承包人承擔;(3)發包人和承包人承擔各自人員傷亡和財產的損失;(4)因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務,已經引起或將引起工期延誤的,應當順延工期,由此導致承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔,停工期間必須支付的工人工資由發包人承擔;(5)由不可抗力引起或將引起的工期延誤,發包人要求趕工的,由此增加的趕工費用由發包人承擔;(6)承包人在停工期間按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用由發包人承擔。”

       綜上所述,若在本次新型冠狀病毒疫情期間,按照合同約定應當開工,但因受本次疫情影響,政府采取隔離措施,并限制企業人員流動而停工的,依法應屬于不可抗力因素,承包人依法有權向發包人申請工期順延或向其申請趕工措施費等補償請求。但承包人還應當及時向發包人發送相關通知并附以有效證明。筆者在此提醒,并非在本次新型冠狀病毒疫情期間,承包人所有的損失均屬于不可抗力范圍,而是根據具體合同具體分析。譬如,若因承包人自身的原因違約就不屬于因本次疫情主張不可抗力而免除自身責任的理由。


筆者:徐紅英律師  聯系電話:13818076833

上海市光明律師事務所

2020年2月11日


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